Решение по делу №54 в отношении ОАО "Ростелеком", 15.08.2011

stdClass Object ( [vid] => 6385 [uid] => 5 [title] => Решение по делу №54 в отношении ОАО "Ростелеком", 15.08.2011 [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 6385 [type] => solution [language] => ru [created] => 1337574461 [changed] => 1370529175 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1370529175 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

РЕШЕНИЕ

по делу № 54

 

15 августа 2011 г.                                                                                              г. Екатеринбург

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по рассмотрению дел о нарушениях законодательства о рекламе, рассмотрев дело № 54, возбужденное в отношении ОАО «Ростелеком» по факту распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

 

УСТАНОВИЛА:

 

Дело № 54 по признакам нарушения законодательства о рекламе было возбуждено в отношении ОАО «Ростелеком» определением от 04.07.2011 на основании заявления «…» (вх. № 01-7442 от 23.05.2011) с жалобой на распространение ненадлежащей рекламы посредством SMS – сообщений и USSD – запросов.

Рассмотрение дела было назначено на 02.08.2011 (исх. № 6042 от 04.07.2011). Дважды в рассмотрении дела объявлялся перерыв: с 02.08.2011 на 09.08.2011, с 09.08.2011 на 15.08.2011 в связи с предоставлением ОАО «Ростелеком» дополнительной информации, необходимой для рассмотрения дела по существу.

В своем заявлении «…» указал: на его абонентские номера 8-902-444-42-39 (договор № 1008272 от 29.05.2007 об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи) и 8-902-260-08-93 (договор № 005234 от 18.12.2004 об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи) поступала и продолжает поступать информация рекламного содержания, разрешение на получение которой абонент не давал.

В обоснование своей позиции заявитель представил (вх. № 01-8170 от 06.06.2011) скриншоты (фотокопии) с абонентского устройства, на которых изображена:

По абонентскому номеру 8-902-444-42-39:

1. Сообщение Utel от 19.05.2011: Безлимитный Интернет + Интерактивное ТВ + Телефон + бонусы и скидки = Домашняя МаТРЁШКА от Utel по отличной цене! Узнай по тел. 11805.
2. Сообщение Utel от 23.05.2011: Улетай – подешевело! Звонки домой в путешествиях по миру – от 19,9 руб/мин! Подробности по тел. 11802 или на сайте www.u-tel.ru
3. Сообщение Utel от 24.05.2011: Всего 1 руб/мес. За безлимитный Интернет до двух месяцев! Акция для всех новых абонентов «Домашнего Интернета» от Utel. Звони 11805.
4. Сообщение Utel от 29.05.2011: Горящие цены от Utel! Цена минуты от 19,9 рублей на звонки домой в поездках по миру! Узнайте по тел. 11802 или на сайте www.u-tel.ru

По абонентскому номеру 8-902-260-08-93:

1. Сообщение Utel от 27.05.2011: Горящие цены от Utel! Цена минуты от 19,9 рублей на звонки домой в поездках по миру! Узнайте по тел. 11802 или на сайте www.u-tel.ru

Заявитель добавил, что по данным абонентским номерам при USSD – запросе баланса по номеру *102# также приходит информация рекламного характера, однако технически возможно сделать скриншот только с телефона, где используется абонентский номер 8-902-444-42-39: «Баланс 214,42 р. Статусы для аськи и контакта! 2,5р/день! *145*962# », запрос от 01.06.2011.

Согласия на получение указанной рекламы абонент не давал.

Каких – либо функций меню для получения сообщений рекламно – информационного характера заявителем не активировалось.

Между тем, Поляковым Д.В. 13.05.2011 было подано заявление в ОАО «Ростелеком» о прекращении распространения на его сотовые телефоны рекламных SMS- и USSD-сообщений от данного оператора, на что был дан ответ (№ 32.1-27/0-9940920 от 31.05.2011) следующего содержания: «Сообщаем, что отказаться от рассылки сообщений от отправителя Utel невозможно, согласно договору об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи п. 2.3.14. Вы можете отключить услугу U-Life следующим образом: U-menu → U-life → Настройка → Вещание → Выключить. Так же вы можете отказаться от рассылки с номера 2011, набрав *140*954# - вызов. Для неполучения информации рекламного характера при запросе баланса, Вы можете направлять «текст 11» через SMS – сообщение на номер 100, или запросить голосовой ответ о балансе, набрав 100*11 – вызов».

Как пояснил заявитель, в его экземплярах договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи не имеется п. 2.3.14. Однако через звонок в справочную службу ОАО «Ростелеком», Поляков Д.В. узнал содержание данного пункта договора: если бы указанный пункт имел место быть, то он содержал бы информацию об уведомлении посредством SMS – сообщений об изменении условий тарифных планов, оказания услуг. На данное SMS –информирование, именно об изменении условий его тарифных планов и оказании услуг заявитель согласен, но только не на информацию рекламного характера. Также в сотовом телефоне заявителя нет услуги U-life и приложения на SIM – карте, соответственно, нет возможности отключить данную услугу.

Помимо этого заявитель на заседании Комиссии Свердловского УФАС России от 09.08.2011 указал, что SMS – сообщения рекламного характера продолжали приходить после письменного ответа ОАО «Ростелеком». Последнее SMS – сообщение с рекламной информацией датируется 29.07.2011. В подтверждение были представлены скриншоты SMS - сообщений (вх. № 01-12099 от 16.08.2011).

На заседании от 15.08.2011 Поляков Д.В. отметил, что после заседания Комиссии от 09.08.2011 рекламная информация перестала приходить при USSD-запросе баланса по номеру *102#, однако его друзьям и коллегам, также являющимся абонентами оператора ОАО «Ростелеком», подобная реклама продолжает приходить.

Согласно представленным сведениям, а также в ходе рассмотрения дела ОАО «Ростелеком» нарушение рекламного законодательства не признало.

Представителями ОАО «Ростелеком» в письменном виде (вх. № 01-10925 от 26.07.2011), а также на заседаниях Комиссии даны следующие пояснения:

Порядок и условия оказания услуг установлены Оператором в Правилах оказания услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 ОАО «Ростелеком», утвержденных приказом от 05.04.2011 № 12 (далее – Правила). Указанные Правила разработаны Оператором в соответствии с законодательством о связи, доведены до сведения абонентов путем размещения на сайте www.u-tel.ru

В п. 1 Правил указана услуга U-life, предусматривающая направление дополнительной информации в реальном времени на дисплей абонентского устройства, находящегося в режиме ожидания. Выбор и подключение каналов и услуг абонент осуществляет самостоятельно посредством настроек в разделе U-life. Меню U-life является активированным по умолчанию.

В соответствии с п. 3.2.14 Правил, оператор имеет право информировать Абонента об изменении, дополнении условий оказания услуг Оператором путем направления на абонентские устройства Абонента SMS, USSD – сообщений.

В связи с этим направленные абоненту Полякову Д.В. SMS – сообщения служат для информирования Абонента об услугах Оператора.

При этом, согласно п. 4.2.4 Правил абонент имеет право изменять перечень услуг подвижной связи, иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, с согласия Оператора, подав Оператору соответствующее заявление, в письменной или иной допускаемой Оператором форме, в том числе при наличии технической возможности с использованием аналогов собственноручной подписи, подтверждающих, что распоряжение дано Абонентом, и систем сервиса Абонентов, голосового меню (IVR) посредством передачи Абонентом с абонентского или иного устройства соответствующего сообщения электросвязи, путем активации Абонентом сервисов и использования соответствующих команд SIM-меню (U-меню, U-life).

В соответствии с п. 4.2.5 Правил, активируя сервисы SIM – меню (U-меню, U-life), абонент дает согласие на получение на свое абонентское устройство рекламных сообщений в случае, если указанные сервисы предусматривают предоставление таких сообщений. Используя команды SIM – меню, направленные на потребление услуг третьих лиц, абонент подтверждает, что в полном объеме ознакомился и согласен с условиями предоставления таких услуг.

На заявление Полякова Д.В. от 13.05.2011 был направлен ответ № 32.1-27/0-9940920 от 31.05.2011 с указанием действий, необходимых для отказа от услуги по информированию – U-life.

В связи с тем, что абонент не совершил предложенных ему в ответе действий по самостоятельному отказу, 18.07.2011 специалистами Оператора в АСР «PETER SERVICE BIS» ему была подключена услуга – отказ от информирования.

Относительно информации приходящей в ответ на USSD – запрос *102# представители оператора связи пояснили: 27.02.2006 на сайте www.u-tel.ru была опубликована публичная оферта, согласно которой, набирая один из номеров *102# или *100*11# и нажимая клавишу «Посыла вызова», абонент дает согласие на отправку ему сообщений информационно – рекламного характера.

Данная публичная оферта является безвозмездной со стороны ОАО «Ростелеком» и предлагает получение бесплатной информации рекламного характера при USSD-запросе баланса. Данная рекламная информация предлагается не в рамках договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, а это совершенно новая услуга по предоставлению рекламной информации. Предоставление данной услуги технологически неразрывно связанно с услугой по предоставлению баланса по номеру *102# USSD-запроса.

Публичная оферта размещена только на сайте компании и более нигде не публиковалась.

Таким образом, по мнению ОАО «Ростелеком», действия Оператора в полной мере соответствуют требованиям Закона о рекламе.

В соответствии с п.1 ст.3 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ, «реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке».

Вместе с тем, направляемые ОАО «Ростелеком» SMS – сообщения информационного характера адресованы конкретным лицам, а именно – абонентам ОАО «Ростелеком».

В соответствии со ст.2 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ, «абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации».

Таким образом, конкретный круг субъектов, которым были адресованы SMS – сообщения, был заранее определен – это лица, связанные с Оператором связи определенными обязательственными отношениями, возникшими из договора.

Более того, информационные рассылки формируются ежемесячно согласно направляемому в соответствующее структурное подразделение ОАО «Ростелеком» графику, в котором указываются конкретные филиалы или населенные пункты, т.е. информация адресована не всем абонентам оператора связи, а отдельным группам абонентов.

В мае 2011 г., согласно прилагаемому к письменным объяснениям (вх. № 01-10925 от 26.07.2011) графику проведения SMS – рассылок, часть информации была распространена физическим лицам (активным абонентам ОАО «Ростелеком») по всей территории России, часть информации – определенным филиалам оператора связи на территории страны.

 

Рассмотрев представленные материалы, заслушав мнение заявителя, а также доводы и возражения лица, в отношении которого возбуждено дело по признакам нарушения рекламного законодательства, Комиссия Свердловского УФАС России приходит к следующим выводам:

Целями Федерального закона «О рекламе» являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ).

Реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе»).

Заявителю, Полякову Д.В., поступила информация следующего содержания:

По абонентскому номеру 8-902-444-42-39:

1. Сообщение Utel от 19.05.2011: Безлимитный Интернет + Интерактивное ТВ + Телефон + бонусы и скидки = Домашняя МаТРЁШКА от Utel по отличной цене! Узнай по тел. 11805.
2. Сообщение Utel от 23.05.2011: Улетай – подешевело! Звонки домой в путешествиях по миру – от 19,9 руб/мин! Подробности по тел. 11802 или на сайте www.u-tel.ru
3. Сообщение Utel от 24.05.2011: Всего 1 руб/мес. За безлимитный Интернет до двух месяцев! Акция для всех новых абонентов «Домашнего Интернета» от Utel. Звони 11805.
4. Сообщение Utel от 29.05.2011: Горящие цены от Utel! Цена минуты от 19,9 рублей на звонки домой в поездках по миру! Узнайте по тел. 11802 или на сайте www.u-tel.ru

По абонентскому номеру 8-902-260-08-93:

1. Сообщение Utel от 27.05.2011: Горящие цены от Utel! Цена минуты от 19,9 рублей на звонки домой в поездках по миру! Узнайте по тел. 11802 или на сайте www.u-tel.ru

Согласия заявитель на получение рекламы ОАО «Ростелеком» посредством рассылки SMS – сообщений не давал.

Согласно ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из п. 2 «Правил оказания услуг подвижной связи», утвержденных Постановлением Правительства от 25.05.2009 № 328, «абонент» - физическое лицо (гражданин) или юридическое лицо, с которым заключен договор об оказании услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Информация, рассылаемая ОАО «Ростелеком» гражданину Полякову Д.В. посредством SMS-сообщений является рекламной, поскольку направлена на привлечение внимания к услугам (предложениям) ОАО «Ростелеком»: к новым продуктам по подключению безлимитного интернета, об условиях роуминга при нахождении заграницей и другим предложениям.

Данные услуги (предложения) непосредственно не относятся к информированию Абонента об изменении и дополнении условий оказания услуг Оператором (по договорам № 1008272 от 29.05.2007 и № 005234 от 18.12.2004 об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с Поляковым Д.В.). Рассылаемая информация направлена на формирование и поддержание интереса к совершенно новым услугам, которые не касаются изменений и условий уже предоставляемых абоненту услуг, оказываемых оператором ОАО «Ростелеком».

Между гражданином Поляковым Д.В. и ОАО «Ростелеком» заключены договоры на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи: договор № 1008272 от 29.05.2007 на пользование абонентским номером 8-902-444-42-39 и договор № 005234 от 18.12.2004 на пользование абонентским номером 8-902-260-08-93.

Согласно вышеуказанным договорам об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с Поляковым Д.В., оператор обязуется оказывать абоненту услуги подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 (исходящие и входящие соединения при нахождении на территории домашней сети (Челябинская область), а также за ее пределами; прием и передача sms-сообщений при нахождении абонента на территории обслуживания сети Utel; передача данных на основе технологии GPRS); обеспечение информационно – справочного обслуживания путем оказания платных и бесплатных информационно – справочных услуг.

Исходя из анализа адресной программы, представленной ОАО «Ростелеком» (вх. № № 01-10925 от 26.07.2011) проведения SMS – рассылок, информационные рассылки рекламного характера получают численно большие группы абонентов ОАО «Ростелеком» (например, «все физические лица (активные абоненты)» либо «юридические лица, кроме абонентов семейства тарифных планов Капитал»).

 

 

 

 

 

 

Адресная программа SMS - информирования
Наименов ание услуги	Территория проведения рассылки	Критерий выборки	Текст рассылки	Начало	Окончание
Матрёшка	Все филиалы	ФЛ (активные абоненты)	Безлимитный Интернет + Интерактивное ТВ + Телефон + бонусы и скидки = Домашняя МаТРЁШКА от Utel по отличной цене! Узнай по тел. 11805	17.05.2011	19.05.2011
Междунар одный роуминг	все	ФЛ (активные абоненты)	Улетай — подешевело! Звонки домой в путешествиях по миру - от 19,9 руб/мин! Подробности по тел. 11802 или на сайте www.u- tel.ru	20.05.2011	23.05.2011
Врубль	Все филиалы	ФЛ (активные абоненты)	Всего 1 руб./мес. за безлимитный Интернет до двух месяцев! Акция для всех новых абонентов "Домашнего Интернета" от Utel. Звони 11805	24.05.2011	25.05.2011
Междунар одный роуминг	Все филиалы	ФЛ (активные абоненты)	Горящие цены от Utel! Цена минуты от 19,9 рублей на звонки домой в поездках по миру! Узнайте по тел. 11802 и на www.u-tel.ru	26.05.2011	30.05.2011

 

По своему содержанию SMS-сообщения адресованы неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (Письмо ФАС РФ  от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624). Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п.1 ст.19 ГК РФ). Имя, полученное гражданином при рождении, а также перемена имени подлежат регистрации в порядке, установленном для регистрации актов гражданского состояния (п.3 ст.19 ГК РФ). В тексте сообщения отсутствует обращение к абоненту по имени.

ОАО «Ростелеком» не представило согласия абонента на получение рекламы посредством совершения последним активных действий, в том числе, письменное согласие. ОАО «Ростелеком», исходя из имеющихся в материалах дела объяснений, вообще не проверяет наличия согласия абонента.

В заявлении Поляков Д.В. также указывал, что при USSD – запросе баланса по номеру *102# приходило сообщение следующего содержания: «Баланс 214,42 р. Статусы для аськи и контакта! 2,5р/день! *145*962# », запрос баланса от 01.06.2011.

ОАО «Ростелеком» указывает на то, что на сайте www.u-tel.ru с 27.02.2006 была размещена следующая информация:

«Один из способов бесплатного получения информации о состоянии лицевого счета, доступный абонентам Utel Пермского края, Курганской, Челябинской, Свердловской и Тюменской областей, в том числе ХМАО, (кроме ЯНАО), — отправка USSD-запроса*. Необходимо набрать *100*11# и нажать клавишу «Посыла вызова».

* Внимание

 ОАО «Уралсвязьинформ» осуществляет (бесплатно для Абонентов) отправку на мобильные телефоны Абонентов сообщений информационно-рекламного характера в виде текста (Рекламных сообщений) при помощи USSD-сервиса GSM-сети, позволяющего организовать передачу данных.

Абонент со своего мобильного телефона набирает один из следующих номеров: *102# или *100*11# и нажимает клавишу «Посыла вызова». Указанный вызов Абонента считается согласием Абонента на отправку ему Рекламного сообщения. Получив данный тип запроса, ОАО «Уралсвязьинформ» производит отправку на мобильный телефон Абонента информации об остатке денежных средств на счете и Рекламного сообщения.

Приведенный порядок отправки Рекламных сообщений может быть изменен ОАО «Уралсвязьинформ» в одностороннем порядке после публичного уведомления абонентов через средства массовой информации.

Публичная оферта ОАО «Уралсвязьинформ» об отправке Абонентам подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 ОАО «Уралсвязьинформ» Рекламных сообщений опубликована в «Российской газете» («Экономика УрФО» и «Прикамье»), № 267 (4233) от 28.11.2006 г.»

ОАО «Ростелеком» полагает, что Поляковым Д.В. было дано согласие на отправку ему сообщений рекламного характера, так как была размещена публичная оферта, и заявитель ее акцептовал конклюдентными действиями, а именно путем нажатия определенной последовательности клавиш, в данном случае набором клавиш *102# и клавиша «Посыла вызова».

Заявитель опровергает факт доведения до него указанной информации.

Со слов ОАО «Ростелеком», публичная оферта была размещена им только на сайте www.u-tel.ru , однако в ходе рассмотрения дела выяснилось, что информация была еще опубликована в «Российской газете» («Экономика УрФО» и «Прикамье»), № 267 (4233) от 28.11.2006 г.

При USSD – запросе баланса по номеру *102# заявителю приходило сообщение следующего содержания: «Баланс 214,42 р. Статусы для аськи и контакта! 2,5р/день! *145*962# », запрос баланса от 01.06.2011.

Доказательства получения ОАО «Ростелеком» согласия абонента путем размещения на сайте публичной оферты не могут быть приняты, поскольку:

Оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи  и направленных на повышение их потребительской ценности (п.8 Правил оказания услуг подвижной связи утв. Постановлением Правительства от 25.05.2005 № 328).

Оператор связи обязан создавать систему информационно-справочного обслуживания в целях предоставления абонентам информации, связанной с оказанием услуг подвижной связи (п.10 Правил оказания услуг подвижной связи утв. Постановлением Правительства от 25.05.2005 № 328).

В системе информационно-справочного обслуживания оказываются платные и бесплатные информационно-справочные услуги (п.11 Правил оказания услуг подвижной связи утв. Постановлением Правительства от 25.05.2005 № 328).

В соответствии с действующим законодательством, согласие абонента на публичную оферту не может быть признано согласием в рамках оказываемых услуг по договору на получение SMS-рекламы:

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ).

Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ).

Односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо соглашением с этими лицами (ст. 155 ГК РФ).

К односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и о договорах постольку, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК РФ).

Согласие на получение рекламы не порождает обязательство оператора ее доставлять. Это односторонняя сделка.

Согласно ч. 1 ст. 435 ГК РФ «офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора».

Правила о публичной оферте противоречат одностороннему характеру сделки.

В соответствии с п.12 Правил оказания услуг подвижной связи, утв. Постановлением Правительства от 25.05.2005 № 328, Оператор связи оказывает бесплатно и круглосуточно следующие информационно-справочные услуги:

• выдает информацию о тарифах на услуги, о зоне обслуживания сети подвижной связи;
• выдает информацию абоненту о состоянии его лицевого счета и о задолженности по оплате услуг подвижной связи;
• осуществляет прием информации от абонента о технических неисправностях, препятствующих пользованию услугами подвижной связи.

Исходя из данных положений публичная оферта представляет собой предложение, из которого усматривается воля лица вступить в договорные отношения; содержит все условия, которые признаны существенными законом и являются таковыми исходя из особенностей самого договора; из предложения должна быть ясной посылка вступить в договор с любым, кто отзовется.

Однако, договоры (договор № 1008272 от 29.05.2007 и договор № 005234 от 18.12.2004) между ОАО «Ростелеком» и Поляковым Д.В. заключены на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи и в рамках заключенных договоров оператор связи обязан предоставить информацию абоненту о состоянии лицевого счета. Следовательно, нажатие клавиш *102# не является тем надлежащим согласием на получение абонентом, в рамках заключенных договоров, новой услуги рекламного характера.

Таким образом, предоставление рекламы в указанном случае является формой навязывания информации, на получение которой абонент не согласен.

Ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Оператором подвижной радиотелефонной связи ОАО «Ростелеком» SMS- и USSD-сообщения рекламного характера распространяются не только заявителю Полякову Д.В., но и другим абонентам ОАО «Ростелеком», являющимся неопределенным кругом лиц.

Таким образом, ответственность за нарушение требований ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель (ч.7 ст.38 ФЗ «О рекламе»).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст.3 ФЗ «О рекламе»).

Рекламораспространителем данной рекламы является ОАО «Ростелеком».

В соответствии с п.7 ч.2 ст.33 ФЗ «О рекламе» Антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

За нарушение рекламного законодательства ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Согласно п.43 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (утвержденных Постановлением Правительства РФ №508 от 17.08.2006) дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

В резолютивной части решения комиссия указывает на необходимость передачи дела должностному лицу Управления для рассмотрения дела об административном правонарушении по ст.14.3 КоАП РФ.

Согласно п.1 ч.1 ст.28.1.КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 33 - 36 ФЗ «О рекламе», в соответствии с п. 37 – 43 «Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», утв. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать рекламу, распространенную ОАО «Ростелеком» (Макрорегиональный филиал «Урал»), в том числе в мае 2011 г. по абонентским номерам 8-902-444-42-39 и 8-902-260-08-93, принадлежащим Полякову Д.В., посредством SMS – сообщений, ненадлежащей, поскольку в ней нарушено требование ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе», что выразилось в рассылке сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонента.

 

2. Признать рекламу ОАО «Ростелеком» (Макрорегиональный филиал «Урал»), распространенную в мае 2011 г. по абонентским номерам 8-902-444-42-39 и 8-902-260-08-93, принадлежащим Полякову Д.В., посредством USSD – запросов, ненадлежащей, поскольку в ней нарушено требование ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе», что выразилось в рассылке сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонента.

 

3. Выдать ОАО «Ростелеком» (Макрорегиональный филиал «Урал») предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства.

 

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

РЕШЕНИЕ

по делу № 54

 

15 августа 2011 г.                                                                                              г. Екатеринбург

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по рассмотрению дел о нарушениях законодательства о рекламе, рассмотрев дело № 54, возбужденное в отношении ОАО «Ростелеком» по факту распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

 

УСТАНОВИЛА:

 

Дело № 54 по признакам нарушения законодательства о рекламе было возбуждено в отношении ОАО «Ростелеком» определением от 04.07.2011 на основании заявления «…» (вх. № 01-7442 от 23.05.2011) с жалобой на распространение ненадлежащей рекламы посредством SMS – сообщений и USSD – запросов.

Рассмотрение дела было назначено на 02.08.2011 (исх. № 6042 от 04.07.2011). Дважды в рассмотрении дела объявлялся перерыв: с 02.08.2011 на 09.08.2011, с 09.08.2011 на 15.08.2011 в связи с предоставлением ОАО «Ростелеком» дополнительной информации, необходимой для рассмотрения дела по существу.

В своем заявлении «…» указал: на его абонентские номера 8-902-444-42-39 (договор № 1008272 от 29.05.2007 об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи) и 8-902-260-08-93 (договор № 005234 от 18.12.2004 об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи) поступала и продолжает поступать информация рекламного содержания, разрешение на получение которой абонент не давал.

В обоснование своей позиции заявитель представил (вх. № 01-8170 от 06.06.2011) скриншоты (фотокопии) с абонентского устройства, на которых изображена:

По абонентскому номеру 8-902-444-42-39:

1. Сообщение Utel от 19.05.2011: Безлимитный Интернет + Интерактивное ТВ + Телефон + бонусы и скидки = Домашняя МаТРЁШКА от Utel по отличной цене! Узнай по тел. 11805.
2. Сообщение Utel от 23.05.2011: Улетай – подешевело! Звонки домой в путешествиях по миру – от 19,9 руб/мин! Подробности по тел. 11802 или на сайте www.u-tel.ru
3. Сообщение Utel от 24.05.2011: Всего 1 руб/мес. За безлимитный Интернет до двух месяцев! Акция для всех новых абонентов «Домашнего Интернета» от Utel. Звони 11805.
4. Сообщение Utel от 29.05.2011: Горящие цены от Utel! Цена минуты от 19,9 рублей на звонки домой в поездках по миру! Узнайте по тел. 11802 или на сайте www.u-tel.ru

По абонентскому номеру 8-902-260-08-93:

1. Сообщение Utel от 27.05.2011: Горящие цены от Utel! Цена минуты от 19,9 рублей на звонки домой в поездках по миру! Узнайте по тел. 11802 или на сайте www.u-tel.ru

Заявитель добавил, что по данным абонентским номерам при USSD – запросе баланса по номеру *102# также приходит информация рекламного характера, однако технически возможно сделать скриншот только с телефона, где используется абонентский номер 8-902-444-42-39: «Баланс 214,42 р. Статусы для аськи и контакта! 2,5р/день! *145*962# », запрос от 01.06.2011.

Согласия на получение указанной рекламы абонент не давал.

Каких – либо функций меню для получения сообщений рекламно – информационного характера заявителем не активировалось.

Между тем, Поляковым Д.В. 13.05.2011 было подано заявление в ОАО «Ростелеком» о прекращении распространения на его сотовые телефоны рекламных SMS- и USSD-сообщений от данного оператора, на что был дан ответ (№ 32.1-27/0-9940920 от 31.05.2011) следующего содержания: «Сообщаем, что отказаться от рассылки сообщений от отправителя Utel невозможно, согласно договору об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи п. 2.3.14. Вы можете отключить услугу U-Life следующим образом: U-menu → U-life → Настройка → Вещание → Выключить. Так же вы можете отказаться от рассылки с номера 2011, набрав *140*954# - вызов. Для неполучения информации рекламного характера при запросе баланса, Вы можете направлять «текст 11» через SMS – сообщение на номер 100, или запросить голосовой ответ о балансе, набрав 100*11 – вызов».

Как пояснил заявитель, в его экземплярах договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи не имеется п. 2.3.14. Однако через звонок в справочную службу ОАО «Ростелеком», Поляков Д.В. узнал содержание данного пункта договора: если бы указанный пункт имел место быть, то он содержал бы информацию об уведомлении посредством SMS – сообщений об изменении условий тарифных планов, оказания услуг. На данное SMS –информирование, именно об изменении условий его тарифных планов и оказании услуг заявитель согласен, но только не на информацию рекламного характера. Также в сотовом телефоне заявителя нет услуги U-life и приложения на SIM – карте, соответственно, нет возможности отключить данную услугу.

Помимо этого заявитель на заседании Комиссии Свердловского УФАС России от 09.08.2011 указал, что SMS – сообщения рекламного характера продолжали приходить после письменного ответа ОАО «Ростелеком». Последнее SMS – сообщение с рекламной информацией датируется 29.07.2011. В подтверждение были представлены скриншоты SMS - сообщений (вх. № 01-12099 от 16.08.2011).

На заседании от 15.08.2011 Поляков Д.В. отметил, что после заседания Комиссии от 09.08.2011 рекламная информация перестала приходить при USSD-запросе баланса по номеру *102#, однако его друзьям и коллегам, также являющимся абонентами оператора ОАО «Ростелеком», подобная реклама продолжает приходить.

Согласно представленным сведениям, а также в ходе рассмотрения дела ОАО «Ростелеком» нарушение рекламного законодательства не признало.

Представителями ОАО «Ростелеком» в письменном виде (вх. № 01-10925 от 26.07.2011), а также на заседаниях Комиссии даны следующие пояснения:

Порядок и условия оказания услуг установлены Оператором в Правилах оказания услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 ОАО «Ростелеком», утвержденных приказом от 05.04.2011 № 12 (далее – Правила). Указанные Правила разработаны Оператором в соответствии с законодательством о связи, доведены до сведения абонентов путем размещения на сайте www.u-tel.ru

В п. 1 Правил указана услуга U-life, предусматривающая направление дополнительной информации в реальном времени на дисплей абонентского устройства, находящегося в режиме ожидания. Выбор и подключение каналов и услуг абонент осуществляет самостоятельно посредством настроек в разделе U-life. Меню U-life является активированным по умолчанию.

В соответствии с п. 3.2.14 Правил, оператор имеет право информировать Абонента об изменении, дополнении условий оказания услуг Оператором путем направления на абонентские устройства Абонента SMS, USSD – сообщений.

В связи с этим направленные абоненту Полякову Д.В. SMS – сообщения служат для информирования Абонента об услугах Оператора.

При этом, согласно п. 4.2.4 Правил абонент имеет право изменять перечень услуг подвижной связи, иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, с согласия Оператора, подав Оператору соответствующее заявление, в письменной или иной допускаемой Оператором форме, в том числе при наличии технической возможности с использованием аналогов собственноручной подписи, подтверждающих, что распоряжение дано Абонентом, и систем сервиса Абонентов, голосового меню (IVR) посредством передачи Абонентом с абонентского или иного устройства соответствующего сообщения электросвязи, путем активации Абонентом сервисов и использования соответствующих команд SIM-меню (U-меню, U-life).

В соответствии с п. 4.2.5 Правил, активируя сервисы SIM – меню (U-меню, U-life), абонент дает согласие на получение на свое абонентское устройство рекламных сообщений в случае, если указанные сервисы предусматривают предоставление таких сообщений. Используя команды SIM – меню, направленные на потребление услуг третьих лиц, абонент подтверждает, что в полном объеме ознакомился и согласен с условиями предоставления таких услуг.

На заявление Полякова Д.В. от 13.05.2011 был направлен ответ № 32.1-27/0-9940920 от 31.05.2011 с указанием действий, необходимых для отказа от услуги по информированию – U-life.

В связи с тем, что абонент не совершил предложенных ему в ответе действий по самостоятельному отказу, 18.07.2011 специалистами Оператора в АСР «PETER SERVICE BIS» ему была подключена услуга – отказ от информирования.

Относительно информации приходящей в ответ на USSD – запрос *102# представители оператора связи пояснили: 27.02.2006 на сайте www.u-tel.ru была опубликована публичная оферта, согласно которой, набирая один из номеров *102# или *100*11# и нажимая клавишу «Посыла вызова», абонент дает согласие на отправку ему сообщений информационно – рекламного характера.

Данная публичная оферта является безвозмездной со стороны ОАО «Ростелеком» и предлагает получение бесплатной информации рекламного характера при USSD-запросе баланса. Данная рекламная информация предлагается не в рамках договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, а это совершенно новая услуга по предоставлению рекламной информации. Предоставление данной услуги технологически неразрывно связанно с услугой по предоставлению баланса по номеру *102# USSD-запроса.

Публичная оферта размещена только на сайте компании и более нигде не публиковалась.

Таким образом, по мнению ОАО «Ростелеком», действия Оператора в полной мере соответствуют требованиям Закона о рекламе.

В соответствии с п.1 ст.3 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ, «реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке».

Вместе с тем, направляемые ОАО «Ростелеком» SMS – сообщения информационного характера адресованы конкретным лицам, а именно – абонентам ОАО «Ростелеком».

В соответствии со ст.2 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ, «абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации».

Таким образом, конкретный круг субъектов, которым были адресованы SMS – сообщения, был заранее определен – это лица, связанные с Оператором связи определенными обязательственными отношениями, возникшими из договора.

Более того, информационные рассылки формируются ежемесячно согласно направляемому в соответствующее структурное подразделение ОАО «Ростелеком» графику, в котором указываются конкретные филиалы или населенные пункты, т.е. информация адресована не всем абонентам оператора связи, а отдельным группам абонентов.

В мае 2011 г., согласно прилагаемому к письменным объяснениям (вх. № 01-10925 от 26.07.2011) графику проведения SMS – рассылок, часть информации была распространена физическим лицам (активным абонентам ОАО «Ростелеком») по всей территории России, часть информации – определенным филиалам оператора связи на территории страны.

 

Рассмотрев представленные материалы, заслушав мнение заявителя, а также доводы и возражения лица, в отношении которого возбуждено дело по признакам нарушения рекламного законодательства, Комиссия Свердловского УФАС России приходит к следующим выводам:

Целями Федерального закона «О рекламе» являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ).

Реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе»).

Заявителю, Полякову Д.В., поступила информация следующего содержания:

По абонентскому номеру 8-902-444-42-39:

1. Сообщение Utel от 19.05.2011: Безлимитный Интернет + Интерактивное ТВ + Телефон + бонусы и скидки = Домашняя МаТРЁШКА от Utel по отличной цене! Узнай по тел. 11805.
2. Сообщение Utel от 23.05.2011: Улетай – подешевело! Звонки домой в путешествиях по миру – от 19,9 руб/мин! Подробности по тел. 11802 или на сайте www.u-tel.ru
3. Сообщение Utel от 24.05.2011: Всего 1 руб/мес. За безлимитный Интернет до двух месяцев! Акция для всех новых абонентов «Домашнего Интернета» от Utel. Звони 11805.
4. Сообщение Utel от 29.05.2011: Горящие цены от Utel! Цена минуты от 19,9 рублей на звонки домой в поездках по миру! Узнайте по тел. 11802 или на сайте www.u-tel.ru

По абонентскому номеру 8-902-260-08-93:

1. Сообщение Utel от 27.05.2011: Горящие цены от Utel! Цена минуты от 19,9 рублей на звонки домой в поездках по миру! Узнайте по тел. 11802 или на сайте www.u-tel.ru

Согласия заявитель на получение рекламы ОАО «Ростелеком» посредством рассылки SMS – сообщений не давал.

Согласно ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из п. 2 «Правил оказания услуг подвижной связи», утвержденных Постановлением Правительства от 25.05.2009 № 328, «абонент» - физическое лицо (гражданин) или юридическое лицо, с которым заключен договор об оказании услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Информация, рассылаемая ОАО «Ростелеком» гражданину Полякову Д.В. посредством SMS-сообщений является рекламной, поскольку направлена на привлечение внимания к услугам (предложениям) ОАО «Ростелеком»: к новым продуктам по подключению безлимитного интернета, об условиях роуминга при нахождении заграницей и другим предложениям.

Данные услуги (предложения) непосредственно не относятся к информированию Абонента об изменении и дополнении условий оказания услуг Оператором (по договорам № 1008272 от 29.05.2007 и № 005234 от 18.12.2004 об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с Поляковым Д.В.). Рассылаемая информация направлена на формирование и поддержание интереса к совершенно новым услугам, которые не касаются изменений и условий уже предоставляемых абоненту услуг, оказываемых оператором ОАО «Ростелеком».

Между гражданином Поляковым Д.В. и ОАО «Ростелеком» заключены договоры на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи: договор № 1008272 от 29.05.2007 на пользование абонентским номером 8-902-444-42-39 и договор № 005234 от 18.12.2004 на пользование абонентским номером 8-902-260-08-93.

Согласно вышеуказанным договорам об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с Поляковым Д.В., оператор обязуется оказывать абоненту услуги подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 (исходящие и входящие соединения при нахождении на территории домашней сети (Челябинская область), а также за ее пределами; прием и передача sms-сообщений при нахождении абонента на территории обслуживания сети Utel; передача данных на основе технологии GPRS); обеспечение информационно – справочного обслуживания путем оказания платных и бесплатных информационно – справочных услуг.

Исходя из анализа адресной программы, представленной ОАО «Ростелеком» (вх. № № 01-10925 от 26.07.2011) проведения SMS – рассылок, информационные рассылки рекламного характера получают численно большие группы абонентов ОАО «Ростелеком» (например, «все физические лица (активные абоненты)» либо «юридические лица, кроме абонентов семейства тарифных планов Капитал»).

 

 

 

 

 

 

Адресная программа SMS - информирования
Наименов ание услуги	Территория проведения рассылки	Критерий выборки	Текст рассылки	Начало	Окончание
Матрёшка	Все филиалы	ФЛ (активные абоненты)	Безлимитный Интернет + Интерактивное ТВ + Телефон + бонусы и скидки = Домашняя МаТРЁШКА от Utel по отличной цене! Узнай по тел. 11805	17.05.2011	19.05.2011
Междунар одный роуминг	все	ФЛ (активные абоненты)	Улетай — подешевело! Звонки домой в путешествиях по миру - от 19,9 руб/мин! Подробности по тел. 11802 или на сайте www.u- tel.ru	20.05.2011	23.05.2011
Врубль	Все филиалы	ФЛ (активные абоненты)	Всего 1 руб./мес. за безлимитный Интернет до двух месяцев! Акция для всех новых абонентов "Домашнего Интернета" от Utel. Звони 11805	24.05.2011	25.05.2011
Междунар одный роуминг	Все филиалы	ФЛ (активные абоненты)	Горящие цены от Utel! Цена минуты от 19,9 рублей на звонки домой в поездках по миру! Узнайте по тел. 11802 и на www.u-tel.ru	26.05.2011	30.05.2011

 

По своему содержанию SMS-сообщения адресованы неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (Письмо ФАС РФ  от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624). Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п.1 ст.19 ГК РФ). Имя, полученное гражданином при рождении, а также перемена имени подлежат регистрации в порядке, установленном для регистрации актов гражданского состояния (п.3 ст.19 ГК РФ). В тексте сообщения отсутствует обращение к абоненту по имени.

ОАО «Ростелеком» не представило согласия абонента на получение рекламы посредством совершения последним активных действий, в том числе, письменное согласие. ОАО «Ростелеком», исходя из имеющихся в материалах дела объяснений, вообще не проверяет наличия согласия абонента.

В заявлении Поляков Д.В. также указывал, что при USSD – запросе баланса по номеру *102# приходило сообщение следующего содержания: «Баланс 214,42 р. Статусы для аськи и контакта! 2,5р/день! *145*962# », запрос баланса от 01.06.2011.

ОАО «Ростелеком» указывает на то, что на сайте www.u-tel.ru с 27.02.2006 была размещена следующая информация:

«Один из способов бесплатного получения информации о состоянии лицевого счета, доступный абонентам Utel Пермского края, Курганской, Челябинской, Свердловской и Тюменской областей, в том числе ХМАО, (кроме ЯНАО), — отправка USSD-запроса*. Необходимо набрать *100*11# и нажать клавишу «Посыла вызова».

* Внимание

 ОАО «Уралсвязьинформ» осуществляет (бесплатно для Абонентов) отправку на мобильные телефоны Абонентов сообщений информационно-рекламного характера в виде текста (Рекламных сообщений) при помощи USSD-сервиса GSM-сети, позволяющего организовать передачу данных.

Абонент со своего мобильного телефона набирает один из следующих номеров: *102# или *100*11# и нажимает клавишу «Посыла вызова». Указанный вызов Абонента считается согласием Абонента на отправку ему Рекламного сообщения. Получив данный тип запроса, ОАО «Уралсвязьинформ» производит отправку на мобильный телефон Абонента информации об остатке денежных средств на счете и Рекламного сообщения.

Приведенный порядок отправки Рекламных сообщений может быть изменен ОАО «Уралсвязьинформ» в одностороннем порядке после публичного уведомления абонентов через средства массовой информации.

Публичная оферта ОАО «Уралсвязьинформ» об отправке Абонентам подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 ОАО «Уралсвязьинформ» Рекламных сообщений опубликована в «Российской газете» («Экономика УрФО» и «Прикамье»), № 267 (4233) от 28.11.2006 г.»

ОАО «Ростелеком» полагает, что Поляковым Д.В. было дано согласие на отправку ему сообщений рекламного характера, так как была размещена публичная оферта, и заявитель ее акцептовал конклюдентными действиями, а именно путем нажатия определенной последовательности клавиш, в данном случае набором клавиш *102# и клавиша «Посыла вызова».

Заявитель опровергает факт доведения до него указанной информации.

Со слов ОАО «Ростелеком», публичная оферта была размещена им только на сайте www.u-tel.ru , однако в ходе рассмотрения дела выяснилось, что информация была еще опубликована в «Российской газете» («Экономика УрФО» и «Прикамье»), № 267 (4233) от 28.11.2006 г.

При USSD – запросе баланса по номеру *102# заявителю приходило сообщение следующего содержания: «Баланс 214,42 р. Статусы для аськи и контакта! 2,5р/день! *145*962# », запрос баланса от 01.06.2011.

Доказательства получения ОАО «Ростелеком» согласия абонента путем размещения на сайте публичной оферты не могут быть приняты, поскольку:

Оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи  и направленных на повышение их потребительской ценности (п.8 Правил оказания услуг подвижной связи утв. Постановлением Правительства от 25.05.2005 № 328).

Оператор связи обязан создавать систему информационно-справочного обслуживания в целях предоставления абонентам информации, связанной с оказанием услуг подвижной связи (п.10 Правил оказания услуг подвижной связи утв. Постановлением Правительства от 25.05.2005 № 328).

В системе информационно-справочного обслуживания оказываются платные и бесплатные информационно-справочные услуги (п.11 Правил оказания услуг подвижной связи утв. Постановлением Правительства от 25.05.2005 № 328).

В соответствии с действующим законодательством, согласие абонента на публичную оферту не может быть признано согласием в рамках оказываемых услуг по договору на получение SMS-рекламы:

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ).

Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК РФ).

Односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо соглашением с этими лицами (ст. 155 ГК РФ).

К односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и о договорах постольку, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК РФ).

Согласие на получение рекламы не порождает обязательство оператора ее доставлять. Это односторонняя сделка.

Согласно ч. 1 ст. 435 ГК РФ «офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора».

Правила о публичной оферте противоречат одностороннему характеру сделки.

В соответствии с п.12 Правил оказания услуг подвижной связи, утв. Постановлением Правительства от 25.05.2005 № 328, Оператор связи оказывает бесплатно и круглосуточно следующие информационно-справочные услуги:

• выдает информацию о тарифах на услуги, о зоне обслуживания сети подвижной связи;
• выдает информацию абоненту о состоянии его лицевого счета и о задолженности по оплате услуг подвижной связи;
• осуществляет прием информации от абонента о технических неисправностях, препятствующих пользованию услугами подвижной связи.

Исходя из данных положений публичная оферта представляет собой предложение, из которого усматривается воля лица вступить в договорные отношения; содержит все условия, которые признаны существенными законом и являются таковыми исходя из особенностей самого договора; из предложения должна быть ясной посылка вступить в договор с любым, кто отзовется.

Однако, договоры (договор № 1008272 от 29.05.2007 и договор № 005234 от 18.12.2004) между ОАО «Ростелеком» и Поляковым Д.В. заключены на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи и в рамках заключенных договоров оператор связи обязан предоставить информацию абоненту о состоянии лицевого счета. Следовательно, нажатие клавиш *102# не является тем надлежащим согласием на получение абонентом, в рамках заключенных договоров, новой услуги рекламного характера.

Таким образом, предоставление рекламы в указанном случае является формой навязывания информации, на получение которой абонент не согласен.

Ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Оператором подвижной радиотелефонной связи ОАО «Ростелеком» SMS- и USSD-сообщения рекламного характера распространяются не только заявителю Полякову Д.В., но и другим абонентам ОАО «Ростелеком», являющимся неопределенным кругом лиц.

Таким образом, ответственность за нарушение требований ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель (ч.7 ст.38 ФЗ «О рекламе»).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст.3 ФЗ «О рекламе»).

Рекламораспространителем данной рекламы является ОАО «Ростелеком».

В соответствии с п.7 ч.2 ст.33 ФЗ «О рекламе» Антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

За нарушение рекламного законодательства ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Согласно п.43 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (утвержденных Постановлением Правительства РФ №508 от 17.08.2006) дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

В резолютивной части решения комиссия указывает на необходимость передачи дела должностному лицу Управления для рассмотрения дела об административном правонарушении по ст.14.3 КоАП РФ.

Согласно п.1 ч.1 ст.28.1.КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 33 - 36 ФЗ «О рекламе», в соответствии с п. 37 – 43 «Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», утв. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать рекламу, распространенную ОАО «Ростелеком» (Макрорегиональный филиал «Урал»), в том числе в мае 2011 г. по абонентским номерам 8-902-444-42-39 и 8-902-260-08-93, принадлежащим Полякову Д.В., посредством SMS – сообщений, ненадлежащей, поскольку в ней нарушено требование ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе», что выразилось в рассылке сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонента.

 

2. Признать рекламу ОАО «Ростелеком» (Макрорегиональный филиал «Урал»), распространенную в мае 2011 г. по абонентским номерам 8-902-444-42-39 и 8-902-260-08-93, принадлежащим Полякову Д.В., посредством USSD – запросов, ненадлежащей, поскольку в ней нарушено требование ч.1 ст.18 ФЗ «О рекламе», что выразилось в рассылке сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонента.

 

3. Выдать ОАО «Ростелеком» (Макрорегиональный филиал «Урал») предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства.

 

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => №54 [format] => [safe_value] => №54 ) ) ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => №54 [format] => [safe_value] => №54 ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

Решение по делу №54 в отношении ОАО "Ростелеком", 15.08.2011

[format] => full_html [safe_value] =>

Решение по делу №54 в отношении ОАО "Ростелеком", 15.08.2011

) ) ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 11 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 11 [vid] => 3 [name] => Решения по делам [description] => [format] => full_html [weight] => 1 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 5 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 5 [vid] => 6 [name] => Контроль рекламы и недобросовестной конкуренции [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2011-08-16 04:25:00 [timezone] => Asia/Yekaterinburg [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2011-08-15 04:25:00 [timezone] => Asia/Yekaterinburg [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1337574461 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Свердловское УФАС России )